Уступчивые китайские законы / Магазета

«Любой договор – лишь клочок бумаги»
— Мао Цзэдун

Для верного понимания природы большинства проблем, возникающих в Китае у иностранных граждан и компаний в правовой сфере, нужно представлять, что юридическое пространство КНР зиждется на трех «китах»: закон, власть и традиционная мораль, в центре которой лежит философско-этическая система Конфуция-Мэнцзы (VI-IV вв. до н.э.). Законы декларируют власть права, власть — свое право управлять и регулировать, а моральный долг заставляет все это переоценивать и принимать верное решение. В этой системе Закон занимает низшее, подчиненное положение, поэтому КНР (как, впрочем, и Российскую Федерацию, но несколько по иным причинам) нельзя назвать классическим правовым государством, и коммунизм здесь совершенно не причем. Отсюда следует целый ряд важных положений. Например, если Закон вступает в противоречие с моралью или интересами власти, он… уступает, т.е. формулируется неполно или допускает различные толкования. Документы, положения которых европейский менталитет расценивает как незыблемые и обязательные к исполнению (контракт поставки, допустим), для китайского сознания могут при определенных условиях показаться не такими уж основательными, изменяемыми. С другой стороны, китайцам по многим причинам не свойственно резко отграничивать деловую и частную сферы, все экономические споры решаются так сказать «в семейном кругу», поэтому обращение с судебными исками и вообще апелляция к Закону здесь явление весьма и весьма редкое. А отсутствие у судебных органов сколь-нибудь заметной практики и широкие возможности для перетолковывания положений законодательных актов, в свою очередь,  делает большинство процессов непредсказуемыми.

РЕКЛАМА

Медиакит и ценыНативная рекламаСвязаться

Определенные выводы, однако, можно делать, опираясь на судебные прецеденты. Так вот, для китайского суда важно, был ли ваш китайский контрагент вором злостным, задумавшим преступление изначально и преднамеренно, либо же это была компания, у которой что-то пошло не так, и в результате контракт был не исполнен или товар был поставлен некачественный, в меньшем количестве, из других материалов и т.п. В первом случае, вора, скорее всего, будут искать и накажут, во втором все ограничится порицанием и небольшим штрафом в Вашу пользу, но взыскать полную сумму или заставить китайского поставщика исправить существенные недоделки, или вообще признать контракт ничтожным, и вернуть стороны в изначальное положение почти никогда не удается.

Исключение составляют контракты государственные или те, которые поставлены на учет (зарегистрированы) в местном отделении Торгово-промышленной палаты КНР. В этом случае, если спорная ситуация возникнет и дело дойдет до суда, официальный представитель ТПП будет выступать третьей стороной в суде, что автоматически задействует эффект «лица», который распространяется на всех участников процесса, включая народного судью. Последний будет стремиться угодить чиновнику, а чиновник, в свою очередь, является человеком со слабостью ко всяким подаркам. От китайца он подношение принять побоится, а вот от иностранца вполне может. Но даже без взятки можно рассчитывать на более объективное рассмотрение дела.

Процедура регистрации контракта хороша еще и тем, что в этом случае он будет приведен в соответствие с нормами китайского контрактного права, и те пункты, на которые вы, может быть, поначалу не обратили внимания, могут быть замечены, и своевременно исправлены. Процедура регистрации контракта не убережет вас от несвоевременной поставки или производственных дефектов (без этого в Китае не обходится никогда!), но злостного нарушения условий соглашения, скорее всего, не последует, либо они будут непременно наказаны. Китайцев все это, конечно дисциплинирует, демонстрируя, между прочим, и ваше серьезное отношение к делу. А это также ценится китайцами.

Одним из принципиальных моментов любого контракта с китайской стороной является арбитражная оговорка, где определяется юрисдикция арбитражного органа в случае возникновения спорной ситуации. Если арбитраж был выбран некитайский, то получить своё, даже имея на руках вступившее в законную силу решение, будет не так уж и просто.

Существует специальная процедура признания и приведения в исполнение решений иностранных арбитражей на территории Китая, которая регламентируется соответствующими положениями Гражданского процессуального кодекса КНР. Процедура усложняется тем, что все документы по делу, если они рассматриваются российским арбитражным судом, необходимо направлять китайской стороне только через Министерство юстиции РФ и Министерство юстиции КНР. Каждая бумага должна быть не только переведена на китайский язык, но и нести на себе штамп консульской легализации, который ставит Консульский отдел Посольства Китая в России. А это волокита еще та!

Принципиально здесь понимать, что решение иностранного (например, российского) Арбитражного суда не становится обязательным для исполнения в КНР автоматически. Местный суд средней инстанции, расположенный по месту нахождения имущества ответчика,  должен вынести определение о признании и приведении в исполнение этого решения в Китае.

Поэтому проще всего уже в контракте закладывать применимое право – КНР, а арбитражную оговорку давать прямо на CIETAC — Китайскую международную экономическую и торговую арбитражную комиссию. Эта комиссия отличается наибольшей объективностью, имеет в своем составе арбитров иностранной (некитайской) резидентности и т.д.

Уступчивые китайские законы / Магазета

И все же главный способ решения спорных ситуаций в Китае – примирение сторон. В большинстве стран мира арбитражная и примирительная процедуры резко и автоматически разделяются, т.е. вначале проводится процедура примирения, если она заканчивается успешно, то дело завершается. В противном случае проводится арбитражное разбирательство. Это два взаимоисключающих процесса. В Китае же в любое время до принятия арбитражного решения может быть назначена примирительная процедура. Примирение осуществляется с согласия сторон на основе исследования обстоятельств и выяснения истины.

Другой оригинальный китайский вариант решения спорных ситуаций называется «совместным урегулированием». Он заключается в следующем: при возникновении спора между китайским и иностранным предпринимателем каждый из них обращается с ходатайством о совместном урегулировании в арбитраж своего государства. Затем арбитражные органы обеих сторон назначают лицо, осуществляющее примирение.

Преимуществом урегулирования споров является экономия времени, расходов, а также сохранение конфиденциальности. В 1987 г. был создан Центр по урегулированию споров при Китайской международной торговой палате, подведомственной Китайской международной торгово-экономической арбитражной комиссии. В настоящее время имеется десятки филиалов данного центра, охватывающих всю территорию Китая.

Китайские юристы не знают или делают вид, что не знают о существовании Договора между РФ и КНР о правовой помощи по гражданским и уголовным делам от 19. 06.1992 года, по которому признается легитимным порядок передачи юридически значимых документов между двумя странами упрощенным порядком, без консульской легализации. Ссылаться нужно на главу 4 этого документа. Важным этот момент является потому, что процедура консульской легализации, помимо того что дорога, еще и крайне небыстрая. На подготовку документов может уйти от 3 месяцев до года и больше.

В Китае также существует контрактное и корпоративное право, Гражданский процессуальный кодекс, иные правовые акты, относящиеся к экономической области. Причем большинство из них находятся в открытом доступе, и ознакомиться с нормативной базой нужно хотя бы для того, чтобы не допустить серьезных ошибок при составлении базовых документов. Ведь в конечном итоге любой юридически значимый документ составляется с целью быть предъявленным и признанным в суде или арбитраже, в данном случае – китайском. В противном случае – это не более чем протокол о намерениях или бумага о благих пожеланиях, выражаясь образно – «филькина грамота». Такая грамота удобна, прежде всего, для китайской стороны, ибо избавляет ее от возможного законного преследования. Поэтому нам придется, вооружиться юридическими знаниями для самостоятельной работы над контрактами, соглашениями, заявлениями и т.п.

Еще раз подчеркнем, что в абсолютном большинстве случаев спорные ситуации в Китае принято решать за круглым столом переговоров, часто накрытым как стол обеденный, и эта форма досудебного урегулирования закреплена законодательно. Стороны обязаны предпринять все и всяческие попытки решить проблему мирным путем. Если доказательств этих попыток не будет или суд сочтет их недостаточными, исковое заявление принято не будет. И китайцы очень успешно и часто этим обстоятельством пользуются.

Например, по вашему мнению, все аргументы исчерпаны, и убедить китайскую сторону в ее неправоте невозможно; вы подаете иск в суд или обращаетесь в арбитражную комиссию. И в этот самый момент от вашего китайского партнера поступает объемное письмо скорее дипломатического, нежели коммерческого содержания: о дружбе между народами, добрососедских отношениях и т.п. И в конце приписка: «на основании всего вышеизложенного просим принять во внимание форс-мажорные обстоятельства, возникшие на нашем предприятии, и простить весь долг. Взамен мы обещаем долгосрочное, добрососедское сотрудничество в будущем и т.д.» Если вы проигнорируете послание или ответите в грубой, ультимативной форме, это обстоятельство будет использовано против вас в суде.

В большинстве случаев правильной стратегией является именно поиск компромиссов. Часто проблему удается решить путем ценовой уступки в обмен на приемку товара ненадлежащего качества или учесть недопоставленный товар в следующей партии. Однако такая поблажка не должна ни при каких обстоятельствах быть расценена китайской стороной как слабость, иначе это приведет к обратному эффекту – вас начнут шантажировать, и заставят принимать зависимые решения.

Представлять интересы иностранного резидента в Китае может и не авторизованный в КНР юрист, но фактически без китайского адвоката почти никогда обойтись не удается. И все потому, что КНР, несмотря на то, что является членом ВТО и стороной множества международных конвенций и протоколов, продолжает исходить из презумпции собственного, китайского права, витиеватые положения которого бывают зачастую недоступны для понимания человека, не рожденного в Китае. Примерно так, как для современной российской молодежи непонятны многие перипетии и заморочки советского периода.

Например, китайской Закон о торговой марке, в целом следуя букве Мадридского протокола, имеет, как водится, разъяснения Верховного суда по применению этого акта, среди которых есть такое положение: «Зарегистрированная ранее в какой-либо стране ТМ может считаться защищенной в КНР только в том случае, если она известна довольно широким кругам китайской общественности». Т.е. если ваш торговый знак зарегистрирован хоть в 50 странах мира, но при этом не знаком китайской общественности (и «общественность» это сколько? Тысяча, десять тысяч, миллион, миллиард?), то ваш вороватый китайский контрагент может с легкостью стать правообладателем вашей же ТМ, со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями. В принципе, права на торговый знак можно только выкупить, но за сумму, гораздо превышающую стоимость регистрации. (Не забывайте регистрировать ваш торговый знак еще до того, как первый контракт поставки заключен!)

Предметом особого внимания должен стать вопрос оформления трудовых отношений с китайским работником. В этом аспекте право КНР идет по пути копирования советской системы, закрепленной в свое время в КЗОТ СССР. Основной принцип здесь – защита прав трудящихся любой ценой, в т.ч. ценой ущерба для работодателя. (Именно это обстоятельство является решающим при выборе «белой» или «серой» схемы оплаты труда и оформления найма рабочей силы.).

Согласно Закону о труде КНР письменный договор с работником должен заключаться не позднее чем через один месяц после возникновения трудовых отношений — во всех случаях, за исключением найма работника с частичной занятостью, когда допускается наличие только устного соглашения. Что грозит работодателю, если он не заключит трудового договора, говорить не стану, чтобы не пугать читателя слишком сильно.

Кроме того не любая компания может заключать трудовые договора, а только та, которая имеет уставной капитал более 500 000 юаней и встала на учет в качестве работодателя в местном отделении Министерства труда. В противном случае действовать придется через одну из сервисных (аутстафинговых) компаний, что серьезно урезает наши возможности по форматированию трудовых отношений в нужном нам, «сером» ключе.

При этом китайцы зачастую не настаивают на оформлении трудовых договоров, поскольку бремя внебюджетных фондов в КНР составляет порядка 40%. При этом, в отличие от российской практики, расходы эти несут работник и работодатель в определённой пропорции.  Но как только работодатель по какой-либо причине перестанет устраивать сотрудника, он обязательно воспользуется своими законными правами, чтобы ободрать вас как липку. Т.е. трудовой договор налагает дополнительные обязательства на работодателя, но ограждает его от возможных посягательств со стороны сотрудника. Поэтому отношения оформлять нужно, стараясь, однако, заложить в них свой интерес, например, премиальную форму оплаты, обязательство по неразглашению коммерческой тайны, испытательный срок и т.п.

Практика неумолимо свидетельствует, что с самого дня зарождения конфликта, чем больше действий вы совершаете без профессиональной поддержки и консультации, тем больше убытков и ошибок получится в результате, а к моменту обращения к юристу ситуация оказывается зачастую более запутанной и непредсказуемой, чем в начале. Но это не исключает, а напротив делает обязательным знакомство каждого, кто решил так или иначе «ввязаться» в бизнес по-китайски, с основными положениями китайского законодательства, хотя бы в сфере экономической и гражданского права.

  •  
  •  
  •  
  •  
  •  
РЕКЛАМА

Медиакит и ценыНативная рекламаСвязаться

Родился и проживал в Москве до тех пор, пока не поступил в Институт стран Азии и Африки, и доучился в нем до 4-го курса, когда и открыл впервые свое собственное дело — совместное предприятие с пекинским партнером. В результате, мы были одними из первых, кто начал возить пуховики с Ябаолу цивилизованно, продавать их с арендованной фуры на рынке в Лужниках. Кончилось дело ужасной, но, увы, обычной для девяностых историей — супруга моего партнера вместе с подругой были жестоко убиты в Москве представителями китайской диаспоры, покусившимися на деньги, которые женщины пытались обменять «с рук» («обменников» тогда еще не было).

Затем меня швырнуло в монастырь преподобного Иосифа Волоцкого, где под мудрым руководством митрополита Питирима (Нечаева) я занимал должность эконома (исполнительного директора) в течение четырех лет. Поэтому я на практике знаю, что значит «уйти в монастырь»

После этого несколько лет я восстанавливал квалификацию, работал над кандидатской, посвященной современной китайской литературе, и параллельно трудился над российско-китайскими проектами для ряда компаний — экспортеров медицинской техники и препаратов из КНР. Последние 5–6 лет я плотно сижу в консалтинговом бизнесе, работая в основном в Пекине и Шанхае.

  Подписаться  
новые старые популярные
Уведомления на
Виктор
Гость
Виктор

Все так! Очень полезная статья, дающая понимание сути вещей. Спасибо!

Владими WTiggA Жданов
Читатель

Очень интересная статья, такая «затравочка» для каких-нибудь мастер-классов\курсов «Китайская юриспунденция для чайников» :)

Ещё статьи будут, я надеюсь?)

Евгений
Гость
Евгений

А можно ссылку на разъяснения Верховного Суда по поводу торговой марки, которая известна шир.нар.массам? Можно на китайском. Спасибо!

xieergai29
Читатель

Текси см. ниже. Или 最高法公布审理涉及驰名商标案件司法解释 вбиваем в поиск.

Александр Мальцев
Редактор

Спасибо за интересный пост.

Константин, а это ваша статья? А то тут есть люди, которые в этом сомневаются. Говорят, нарушен главный принцип Магазеты — оригинальность и эксклюзив всех статей.

mihmak
Читатель

Первая иллюстрация вообще шикарная! Пост тоже хорош!

smotri-v-oba+)
Читатель

Спасибо за статью. А фотографии напомнили фильм «Суд верхом на лошади»: по каким только селеньям не таскали герб))

Sempol
Читатель

На второй какой-то герб непропорционально большой — или это такой ракурс? =)

SERGEY
Гость

Отличная, полезная статья.
Много информации.
Однако, сосредотачиваясь на решении конфликта, статья не говорит о главном — о способе избежать конфликта.

И, кстати, если вы сели за стол переговоров, накрытый, как обеденный, с парилкой, то вы уже автоматически согласились с условиями контрагента.

mihmak
Читатель

Про застолте — верно. В прошлом году присутствовал при ситуации, когда один китайский лаобань лично поехал посещать завод своего поставщика. Когда лаобань увидел, что товар не готов, после возмущения и ругательств, отказался от предложения зама на заводе совместно почифанть, что, в общем-то, однозначно показывает занятую им позицию. За столом уже обычно сидят после того как все решено, мирно беседуют, шутят, выпивают и т.д.

Екатерина Калаш
Читатель

Спасибо за информативную статью! Очень интересно! Пишите еще :)

Андрей Дерябин
Читатель

Крайне забавными были времена начала российско-китайских торговых отношений. Тогда право на импортно-экспортные операции имели только приграничные китайские компании, список которых был ограничен. Они являлись по сути посредниками между производителем и иностранным партнером. У них под рукой всегда были готовые формуляры договоров на двух языках, в пробелы которых нужно было только вписать сумму сделки, способ поставки товара и названия предприятий. Наши бизнесмены охотно велись, и повсеместно влипали. Впрочем, и китайцев кидали не меньше. В результате в РФ были даже созданы региональные комиссии по урегулированию взаимных претензий по нереализованным контрактам, они тесно работали с китайской стороной, но ровным счетом ничего не решили.

SERGEY
Гость

Ой, ну вы ещё вспомните груз по 3 доллара.

xieergai29
Читатель

А я вот не присоединюсь к хвалебным отзывам. Целый день думал стоит писать комментарий или нет, но решил, что стоит. Потому, что статья иногда вводит в заблуждение, иногда вообще дает неверную информацию. Главная проблема почему закон в Китае как и в России не обладает такой же силой как на западе надо искать вовсе не в Конфуциях, Мао-Цзы и прочих «традиционных факторах», а факт того, что и в Китае и в России не было развито частное право, нет такого исторического периода, поэтому публичная власть считает себя вправе вмешиваться туда, куда она вмешиваться не должна. Так что «и коммунизм здесь совершенно не… Читать далее »

xieergai29
Читатель

Небольшая поправка «обязательные пункты договора см. закон «О труде» 19 статья и закон «О трудовом договоре» 19 статья» изменяется на (обязательные пункты договора см. закон «О труде» 19 статья и закон «О трудовом договоре» 17 статья)

xieergai29
Читатель

Заметил у себя еще одну ошибку » работодатель тоже может расторгнуть его в любое время (закон «О труде» 32 статья» исправляю — работодатель может рассторгнуть трудовой договор во время испытательного срока, если во время (испытательного срока) было выяснено, что работник не соответствует условиям найма» (25 статья закон «О труде» 1 пункт)
32 статья закона «О труде» также относилась к тому, что работник может рассторгнуть трудовой договор во время испытательного срока, а также другим причинам по которым работник может в любое время расторгнуть трудовой договор уведомив об этом работодателя (не нужно уведомлять его об этом за 30 дней в письменном виде).

Александр Мальцев
Редактор

В Магазете опубликован новый пост: Комментарий к статье «Уступчивые законы» от Александра Зайнигабдиноваhttp://magazeta.com/2013/04/chinese-laws-reply/

mmazurov
Читатель
mmazurov

совершенно непонятно, как происходит процедура примирения:
«каждый из них обращается с ходатайством о совместном урегулировании в арбитраж своего государства. Затем арбитражные органы обеих сторон назначают лицо, осуществляющее примирение.»
есть контракт, есть спор по нему, подан иск.
но иск подан или в России, или в Китае, но не одновременно!
российское право в случае подачи аналогичного иска за границей предусматривает оставление искового заявления без рассмотрения.
имеется в виду китайский международный коммерческий арбитраж/ третейский суд/ государственный суд?

Александр Зайнигабдинов
Читатель

Мне тоже очень интересно, что это за процедура, на каком основании проводится и как работает. Первый раз о таком читаю.
Автор пока не комментирует:)