Комментарий к статье «Уступчивые законы»

Комментарий к статье "Уступчивые законы"

С интересом прочитал статью на профессионально близкую тему. Автор в комментариях утверждает, что нашел подтверждение изложенному в статье на собственной шкуре. Как ему это удалось, не понимаю, но к его опыту отношусь с уважением.

Однако если врач успешно лечит больных, а в статьях на медицинских ресурсах, столь же популярных, как «Магазета», пишет, что от вирусных заболеваний хорошо помогают антибиотики, его статьи, боюсь, принесут читателям вред.

Поэтому некоторые спорные и явно ложные утверждения посчитал нужным прокомментировать. Формат именно комментариев, а не полемического отзыва, так что прошу читателей к дебюту в «Магазете» отнестись снисходительно.

Начнем с цитаты:

[…]

С другой стороны, китайцам по многим причинам не свойственно резко отграничивать деловую и частную сферы, все экономические споры решаются так сказать «в семейном кругу», поэтому обращение с судебными исками и вообще апелляция к Закону здесь явление весьма и весьма редкое.

А отсутствие у судебных органов сколь-нибудь заметной практики и широкие возможности для перетолковывания положений законодательных актов, в свою очередь, делает большинство процессов непредсказуемыми. Определенные выводы, однако, можно делать, опираясь на судебные прецеденты.

Здесь есть некоторое преувеличение. Если практики сколько-нибудь заметной нет, и результаты процессов непредсказуемые, то как можно опираться на прецеденты и делать выводы?

На самом деле, на прецеденты опираться относительно уверенно можно в странах common law. Английские и американские юристы так и говорят часто: у нас, мол, прецедентная система, а у вас непонятно, как суд решит.

Это «непонятно как», кроме Китая, еще в России, Германии, Франции, Швейцарии… Специалисты как в Китае, так и в вышеуказанных странах, с судебной системой работать умеют и определенные прогнозы строить тоже умеют.

Так вот, для китайского суда важно, был ли ваш китайский контрагент вором злостным, задумавшим преступление изначально и преднамеренно, либо же это была компания, у которой что-то пошло не так, и в результате контракт был не исполнен или товар был поставлен некачественный, в меньшем количестве, из других материалов и т.п.

Это важно для любого суда. Если речь идет о воровстве, т.е. об уголовном преступлении, то у него есть объективная и субъективная сторона. Т.е. вред, который был нанесен, и умысел этот вред нанести. Для установления состава кражи обязательно нужны обе составляющих. А тут еще сравнение некорректное: вора, который злоумышлял, да и вообще по определению лицо физическое, и компании, которая в рамках гражданско-правовых отношений обязательства не исполнила.

В первом случае, вора, скорее всего, будут искать и накажут, во втором все ограничится порицанием и небольшим штрафом в Вашу пользу, но взыскать полную сумму или заставить китайского поставщика исправить существенные недоделки, или вообще признать контракт ничтожным, и вернуть стороны в изначальное положение почти никогда не удается.

Ничтожным договор международной купли-продажи признать вообще трудно, если речь не о поставках ядерных боеголовок террористам. Недействительным, бывает, можно.

Исключение составляют контракты государственные или те, которые поставлены на учет (зарегистрированы) в местном отделении Торгово-промышленной палаты КНР. В этом случае, если спорная ситуация возникнет и дело дойдет до суда, официальный представитель ТПП будет выступать третьей стороной в суде […]

Тут сразу несколько уточнений. Аналог российской Торгово-промышленной палаты в КНР – Комитет содействия развитию международной торговле (Council for the Promotion of International Trade). А то, что в здесь месте названо ТПП – это Administration for Industry and Commerce, он же 工商局. Нельзя полностью исключить, что представитель AIC пойдет в суд в качестве третьей стороны, но совершенно неясно, почему должно обязательно случиться.

От китайца он подношение принять побоится, а вот от иностранца вполне может.

Взятки берут от своих, проверенных людей. От иностранца? Взять деньги? «А вдруг он прыгнет?» © Но даже без взятки можно рассчитывать на более объективное рассмотрение дела.

Процедура регистрации контракта хороша еще и тем, что в этом случае он будет приведен в соответствие с нормами китайского контрактного права, и те пункты, на которые вы, может быть, поначалу не обратили внимания, могут быть замечены, и своевременно исправлены.

Более чем спорное утверждение. Gongshanju где-нибудь в деревне, где находится завод (если уж регистрировать, то в том подразделении AIC, которому завод подведомственен) прямо так уж вникнет в нормы договорного права? Да еще международного договора? А кто их научит? Тут люди с таможней, было дело, месяцами боролись, чтобы те не писали в накладной «FOB» при наземном способе доставке, а Вы говорите – в соответствие приведут…

Одним из принципиальных моментов любого контракта с китайской стороной является арбитражная оговорка, где определяется юрисдикция арбитражного органа в случае возникновения спорной ситуации.

Это уже совсем неверно. Не обязательно в любом контракте должна быть арбитражная оговорка. Должен быть метод разрешения споров, в качестве которого вполне может быть выбран народный суд. И никакого арбитража. П. 8 ст. 12 Закона «О договорах».

Если арбитраж был выбран некитайский, то получить своё, даже имея на руках вступившее в законную силу решение, будет не так уж и просто.

Существует специальная процедура признания и приведения в исполнение решений иностранных арбитражей на территории Китая, которая регламентируется соответствующими положениями Гражданского процессуального кодекса КНР. Процедура усложняется тем, что все документы по делу, если они рассматриваются российским арбитражным судом, необходимо направлять китайской стороне только через Министерство юстиции РФ и Министерство юстиции КНР.

Тут смешаны понятия арбитража и арбитражного суда. Это объяснимо, многие китайские юристы путаются. Но последствия таких ошибок, допущенных при заключении договоров, бывают тяжелы. Например, в РФ арбитражный суд – это люди в мантиях, четыре инстанции и Арбитражно-процессуальный кодекс.

А арбитраж – это, например, Московский коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ. Называется «арбитражный суд», а сам не суд в понимании государства, а просто посреднический орган по разрешению споров. На него и нужна оговорка – что стороны договорились

а) ему верить;
б) в него обращаться;
в) его решение признавать и исполнять.

И все же главный способ решения спорных ситуаций в Китае – примирение сторон. В большинстве стран мира арбитражная и примирительная процедуры резко и автоматически разделяются, т.е. вначале проводится процедура примирения, если она заканчивается успешно, то дело завершается.

В противном случае проводится арбитражное разбирательство. Это два взаимоисключающих процесса.

Почему взаимоисключающих? В любое время до вынесения решения можно примириться.

Другой оригинальный китайский вариант решения спорных ситуаций называется «совместным урегулированием». Он заключается в следующем: при возникновении спора между китайским и иностранным предпринимателем каждый из них обращается с ходатайством о совместном урегулировании в арбитраж своего государства. Затем арбитражные органы обеих сторон назначают лицо, осуществляющее примирение.

Крайне интересная информация. Можно попросить пару ссылок на то, чем это установлено и как на практике работает?

Преимуществом урегулирования споров является экономия времени, расходов, а также сохранение конфиденциальности. В 1987 г. был создан Центр по урегулированию споров при Китайской международной торговой палате, подведомственной Китайской международной торгово-экономической арбитражной комиссии. В настоящее время имеется десятки филиалов данного центра, охватывающих всю территорию Китая.

На самом деле, наоборот. Это Китайская международная торгово-экономическая (или, как ее в официальных российских документах называют, «…экономическая и торговая..») арбитражная комиссия подведомственна Китайской международной торговой палате, которая, на самом деле, и есть . Филиалов 2: в Шэньчжэне и Шанхае, остальные представительства. Правда, оба «филиала» недавно объявили о независимости, и теперь в Шанхае появилась независимая CIETAC Shanghai, а в Шэньчжэне SCCIETAC.

Китайские юристы не знают или делают вид, что не знают о существовании Договора между РФ и КНР о правовой помощи по гражданским и уголовным делам от 19. 06.1992 года, по которому признается легитимным порядок передачи юридически значимых документов между двумя странами упрощенным порядком, без консульской легализации. Ссылаться нужно на главу 4 этого документа. Важным этот момент является потому, что процедура консульской легализации, помимо того что дорога, еще и крайне небыстрая. На подготовку документов может уйти от 3 месяцев до года и больше.

На небыструю (без доплаты за ускорение) консульскую легализацию одного документа в РФ, если все делать правильно, уйдет месяц-полтора. При том, что перед консульским отделом посольства КНР еще МИД РФ, ФРС и нотариус. И проблема даже не в том, что китайские суды действительно практически никогда не принимают к признанию и исполнению решения российских судов без легализации. А в том, что требуется подтвердить, что ответчик был надлежащим образом уведомлен о процессе. Надлежащим по упомянутому договору – через центральные органы, т.е. в гражданском процессе, через Минюст РФ и КНР. И документы ходят годы. 3-4 года на процесс – средний срок.

Ведь в конечном итоге любой юридически значимый документ составляется с целью быть предъявленным и признанным в суде или арбитраже, в данном случае – китайском.

Это примерно как утверждать, что «брак заключается с целью успешного развода и раздела имущества». Понятное дело, «кому война, а кому мать родна», мы, юристы, такие :). Для клиента все-таки важнее по договору работать, а не судиться.

Стороны обязаны предпринять все и всяческие попытки решить проблему мирным путем. Если доказательств этих попыток не будет или суд сочтет их недостаточными, исковое заявление принято не будет.

А это в силу чего? В договорах почти всегда пишут, что споры разрешаются путем дружественных переговоров, а если переговоры безуспешны, то суд или арбитраж.

Например, китайской Закон о торговой марке, в целом следуя букве Мадридского протокола, имеет, как водится, разъяснения Верховного суда по применению этого акта, среди которых есть такое положение: «Зарегистрированная ранее в какой-либо стране ТМ может считаться защищенной в КНР только в том случае, если она известна довольно широким кругам китайской общественности». Т.е. если ваш торговый знак зарегистрирован хоть в 50 странах мира, но при этом не знаком китайской общественности (и «общественность» это сколько? Тысяча, десять тысяч, миллион, миллиард?), то ваш вороватый китайский контрагент может с легкостью стать правообладателем вашей же ТМ, со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями.

Ой. Снова все в кучу. Про много стран мира – это про общеизвестные торговые марки, 驰名商标. Coca-cola, там, или IBM. Их, действительно, можно и не регистрировать. Но это редкое исключение. Потому что в Китае приоритет отдается не тому, кто ТМ первый использовал, а тому, кто зарегистрировал. А вот если ТМ известна, как Coca-cola, то «вороватый китайский контрагент» ее в Китае зарегистрировать не сможет. Он, на самом деле, если именно контрагент, ее и так зарегистрировать не сможет, об этом специально в Законе КНР «О торговых марках» сказано, в ст. 15.

Но общая идея в том, регистрация в КНР или международная регистрация по Мадридскому соглашению/Мадридскому протоколу с распространением защиты на КНР только и обеспечивает приоритет. А факт регистрации в 50-и и более странах мира сам по себе – нет.

Кроме того не любая компания может заключать трудовые договора, а только та, которая имеет уставной капитал более 500 000 юаней и встала на учет в качестве работодателя в местном отделении Министерства труда. В противном случае действовать придется через одну из сервисных (аутстафинговых) компаний, что серьезно урезает наши возможности по форматированию трудовых отношений в нужном нам, «сером» ключе.

Вот это чистая неправда. Никакого отношения размер уставного капитала к обязанности (не праву, обязанности!) работодателя заключать с работниками трудовые договоры не имеет. Что же, если меньше 0,5М уставный капитал, так эксплуатируй и в хвост, и в гриву?

comments powered by HyperComments

Orphus: Нашли опечатку? Нажмите Ctrl+Enter

Автор: Александр Зайнигабдинов

В 2001 году закончил юридический факультет Шаньдунского университета, в 2002 факультет китаеведения Восточного института ДВГУ по специальности «экономика Китая». С 2005 года работает в компании «Окно в Китай». Партнер, руководитель пекинского офиса.

SERGEY
2013-04-11 16:56:51
Александр, я правильно понял ваш пост, что автор искомой статьи написал кучу умных, употреблённых не к месту слов и словосочетаний, и общий смсл статьи в итоге очень далёк от истины?
Александр Зайнигабдинов
2013-04-11 17:45:07
Сергей, я такого смысла не вкладывал. Автор делает несколько утверждений. Некоторые бесспорные, некоторые дискуссионные, некоторые явно спорные, некоторые прямо ложные. Вот два последних вида утверждений я и комментировал, причем выбирал те, которые, как мне показалось, могли ввести людей в заблуждение. К мелочам цепляться смысла не увидел, от оценочных суждений старался воздерживаться:)
Infusiastic
2013-04-11 20:27:46
<p>Спасибо!</p> <p>Очень хорошо, что в Магазете есть место дискуссии.</p>
Александр Зайнигабдинов
2013-04-11 20:31:10
Ну, не парламент же:)
Александр Мальцев
2013-04-12 10:31:53
<p>Клево! Спасибо большое за расширенный комментарий. Магазета как раз место для дискуссий и это статья - выход на новый уровень ;)</p>
Максим
2013-04-12 14:19:16
по российскому праву, недействительность сделки бывают двух видов: 1) по принципу ничтожности, 2) по принципу оспоримости. так что недействительность и ничтожность относятся как род и вид (а договор - вид сделки). по китайскому праву иначе? по содержанию возник вопрос: "через Минюст РФ и КНР", означает ли это, что процессуальные документы нужно подавать дважды через два министерства?
EkaterinaKalache
2013-04-12 15:04:32
Отличный получился пост! Спасибо за развернутые комментарии к неточной информации. Интересно что думает автор первого поста? Согласен ли с уточнениями?
Виктор Ширяев
2013-04-12 20:41:08
<p>Присоединяюсь! Грамотные комментарии по делу - что может быть лучше?!</p>
Александр Зайнигабдинов
2013-04-12 23:44:15
Максим, про ничтожность и недействительность я старался в детали не вдаваться, т.к. Магазета китайско-популярный ресурс, а не специальный юридический. Поскольку автор говорил о признании ничтожным именно договора, я и комментировал договор, а не сделку, которая, конечно, договор включает. В КНР гражданского кодекса нет, регулирование ничтожной и недействительной сделки нужно смотреть в Общих положених гражданского права (ОПГП) и, возможно, в Законе "О договорах" и разъяснениях Верховного народного суда. Я сейчас только приземлился в России, в ближайшие 3 дня вряд ли смогу посмотреть. Закон "О договорах" и ОПГП по-русски есть здесь: http://chinalawinfo.ru/ Процессуальные документы не дважды направляются, Минюст РФ=&gt;Минюст КНР - это просто путь такой, который объясняет, почему долго.
Максим
2013-04-13 01:09:22
можете счесть это занудством, но вынужден поправить: договор не включает сделку, договор это и есть сделка - вид сделки. понятия сделка и договор относятся как род и вид
Yegor Filippov
2013-04-13 01:52:37
Спасибо за комментарий. Рад, что не читал первый пост.
Александр Зайнигабдинов
2013-04-13 04:02:13
Я не писал, что договор включает сделку, я писал, что сделка включает договор. Т.е. договор - один из видов сделки. Вы написали точнее, спасибо. К занудству в разумных пределах я отношусь положительно. Главное, чтобы у читателей/слушателей профессионально насышенного текста хватало концентрации дочитать/дослушать до конца:) Кстати, к Вашему предыдущему комментарию - совсем не обязательно международный договор купли-продажи регулируется законодательством КНР.
Александр Зайнигабдинов
2013-04-13 04:03:07
Спасибо! рад, что понравилось.
Александр Зайнигабдинов
2013-04-13 04:04:17
Хорошо, если Вам будет полезно. А первый пост, думаю, есть смысл прочитать. Там и ценные мысли тоже есть, все-таки человек с опытом и в Китае определенное время работает.
Влад
2013-06-24 16:53:43
Здравствуйте, Александр! Прочитал статью и Ваш коментарий к ней. Поучительно. У нас такая ситуация. Взыскали с китайской компании Qingdao xindacheng plastic machinery co. ltd в Российском арбитраже (договорная подсудность) почти 2 млн. зеленых. На днях выдадут исполнительный лист. Китайцы на суд не являлись. Как правильно поступить с исполнительным докуменом, куда предявить? И вообще есть шанс по нему взыскать? или придется все-же судиться в Китае? Заранее СПАСИБО!
Александр Зайнигабдинов
2013-06-24 18:53:59
Влад, приветствую. По общему правилу (cт. 281 ГПК КНР) - в компетентный народный суд непосредственно или в порядке двустороннего договора (для РФ и КНР "Договора между РФ и КНР о правой помощи по гражданским и уголовным делам"). П. 1 ст. 18 указанного договора - признание и исполнение в соответствии с законодательством страны исполнения, т.е. КНР. А именно, ст. 23 ГПК КНР, народных суд по месту нахождения ответчика или по месту исполнения договора (ст. 23 ГПК КНР). Это все справедливо, если в России решение получено именно в арбитрежном суде, а не в арбитраже. Я не сторонник обсуждать вопросы клиентов в открытом эфире. Напишите, пожалуйста, подробности на почту [email protected], продолжим.
Alex
2013-07-31 22:43:37
Здравствуйте господа. А сталкивался ли кто-нибудь с вопросами применения ОУП СССР-КНР, при разрешении конфликтов в Китае? Правда ли что на практике нормы данного соглашения , в том числе в части неустойки, доминируют над венской конвенцией и тем что прописано в контракте? Бывали ли случаи когда базисные условия поставки ОУП превалировали над выбранными сторонами обычаями инкотермс?